Soutěžněprávní regulace no-poaching a podobných doložek ve smlouvách
Dle soutěžního práva je zakázáno uzavírat dohody a jiná ujednání mezi soutěžiteli, jejichž cílem nebo výsledkem může být narušení soutěže na trhu, pokud nemají pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž. Typickými příklady takových dohod, které jsou často obecně označovány jako kartely, jsou dohody mezi konkurenty, které negativně ovlivňují konkurenci na nabídkové straně trhu, jakými jsou konkrétně dohody o přímém určení cen nebo dohody o rozdělení trhu.
Je ovšem důležité si uvědomit, že zakázané nejsou pouze tyto typické „tvrdé kartely“. Méně známé jsou zakázané dohody, které omezují soutěž na poptávkové straně trhu. Tyto dohody snižují konkurenci mezi odběrateli potřebných zdrojů pro výrobu nebo poskytování služeb. Mezi takové protisoutěžní dohody patří dohody mezi zaměstnavateli, které omezují jejich soutěž o kvalifikované zaměstnance tím, že si je vzájemně nebudou přetahovat (tzv. „no-poaching“ dohody). Konkrétně se jedná o dohody o vzájemném neoslovování (tzv. „not to solicit“) či nenajímání (tzv. „not to hire“) zaměstnanců. Jako problematicky vnímaná je taktéž jakákoliv koordinace mezi zaměstnavateli ohledně odměňování či jiných pracovních podmínek zaměstnanců (tzv. „wage-fixing“).
V květnu tohoto roku byl Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zveřejněn informační list, který se zaměřuje právě na tyto nejčastější formy zakázaných dohod mezi zaměstnavateli a upozorňuje na jejich škodlivost a negativní vliv na fungování trhu. Úřad tímto dokumentem avizuje, že je připraven se intenzivněji zaměřit na odhalování a potírání protisoutěžních dohod na pracovních trzích. Cílem těchto opatření je posílit hospodářskou soutěž, zlepšit postavení zaměstnanců a v konečném důsledku zvýšit blahobyt spotřebitelů v České republice.
O co se jedná?
Dohody o nepřetahování zaměstnanců jsou vnímány jako de facto dohody o rozdělení trhu a zdrojů. Tyto dohody mohou negativně ovlivnit hospodářskou soutěž v mnoha ohledech. Například mohou omezit mobilitu pracovníků a snížit jejich volbu zaměstnavatele a dostupnost pracovních příležitostí, což může vést ke snížení jejich mezd a odměn. Dále mohou také omezit inovace v odvětvích, kde je pohyb pracovní síly důležitým prvkem inovačního procesu, a vést k rozdělení zákazníků, pokud mají zaměstnanci silné vazby na své zákazníky.
Úřad se nyní plánuje zaměřit zejména na vzájemný závazek zaměstnavatelů, že nebudou zaměstnávat zaměstnance druhé strany dohody. U tohoto typu dohod dochází k ujednání, že si nebudou aktivně zaměstnance přetahovat, nebo dokonce že nezaměstnají pracovníka jiného zaměstnavatele, přestože je takový uchazeč o zaměstnání osloví sám od sebe. Stejný přístup bude uplatňován i u vzájemného závazku aktivně neoslovovat zaměstnance druhé strany dohody, který bývá často součástí komplexních ujednání v rámci různých společných projektů. Typicky se jedná například o společné developerské projekty, vývoj technologií v oblasti IT, akvizice společností a podniků a o výzkum a vývoj v oblasti automobilového průmyslu apod. První zmíněný závazek je z hlediska narušení hospodářské soutěže více škodlivý. Tato ujednání budou ještě závažnější, pokud se uzavírají mezi konkurenty na straně poptávky trhu práce a zároveň mezi konkurenty na straně nabídky na trhu daných statků a služeb.
Úřad se plánuje soustředit také na dohody o stanovení mezd a odměn. Tyto dohody lze srovnat s dohodami o stanovování cen, které mohou být považovány z tzv. tvrdé kartely a které jsou řazeny mezi zakázané cílové dohody, protože tyto dohody mají přímý negativní dopad na jednotlivce, tj. zaměstnance (včetně potenciálních zaměstnanců).
Posuzování zakázaných dohod v praxi
Oblast dohod mezi konkurenty v rámci pracovně-právních vztahů je momentálně předmětem zájmu mnoha soutěžních úřadů. Ačkoliv český Úřad zatím nemá žádný případ „no-poaching“ nebo „wage-fixing“ dohody, plánuje se věnovat této problematice, zejména ve specializovaných odvětvích (IT, zdravotnictví, automobilový průmysl, stavebnictví, oblast profesionálního sportu) a vůči velkým společnostem nebo sdružením, která ovlivňují významnou část dotčených trhů.
Na úrovni Evropské unie zatím také neexistuje žádná rozsáhlá judikatura týkající se těchto dohod ve světle článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie. Nicméně na národní úrovni členských států EU a jejich soutěžních úřadů dochází v posledních letech k větší aktivitě při vyšetřování dohod mezi zaměstnavateli. Tyto případy mohou poskytnout lepší orientaci při hodnocení podobných forem jednání.
Úřad ve svém informačním listu uvádí několik takových rozhodnutí, která mohou sloužit jako vodítka pro budoucí rozhodování. Mezi nedávná zajímavá rozhodnutí patří například rozhodnutí portugalského soutěžního úřadu, který udělil pokuty ve výši 11,3 milionu eur fotbalovým klubům v souvislosti s dohodou, kterou se kluby zavázaly nepřetahovat si mezi sebou své hráče. Podle rozhodnutí úřadu byla tato dohoda schopná omezit volbu zaměstnavatele hráčů, posílit vyjednávací síly jednotlivých klubů, snížit kvalitu zápasů a v konečném důsledku poškodit spotřebitele.
Přípustné „no-poaching“ dohody
Ne všechny dohody o zákazu přetahování zaměstnanců jsou ovšem protisoutěžní. Existují situace, kdy jsou takové dohody přijatelné nebo tolerované. Prvním takovým příkladem mohou být „no-poaching“ klauzule pro určité zaměstnance v rámci spojování soutěžitelů, tedy v rámci fúzí a akvizic, a to pokud doba jejich trvání, teritorialita a jejich předmět nepřekračují to, co je skutečně nezbytné k dosažení cíle předmětné transakce. Na tyto dohody je pak pohlíženo jako na doplňkové omezení (tzv. „ancillary restraints“), která se spojením přímo souvisejí a jsou pro něj nezbytná, pokud jsou přiměřená co do rozsahu a trvání.
Lze také dospět k závěru, že se tento koncept doplňkových omezení uplatní i na jiné obchodní vztahy a dohody mezi zaměstnavateli, než je spojování soutěžitelů. Toto tvrzení lze ověřit na rozhodnutí chorvatského soutěžního úřadu (Agencija za zaštitu tržišnog natjecanja) z roku 2018. Tento úřad posuzoval smlouvu uzavřenou mezi společnostmi působícími v oblasti poskytování IT služeb, která obsahovala „no-poaching“ klauzuli. V rámci této dohody si strany ujednaly, že si nebudou přebírat a oslovovat zaměstnance, ani nepřímo nabízet zaměstnání zaměstnancům prostřednictvím třetích stran, ani žádným způsobem během realizace smlouvy motivovat zaměstnance, aby opustili svá zaměstnání u druhé strany bez předešlého písemného souhlasu. No-poaching klauzule však nezahrnovala všechny zaměstnance druhé strany, ale pouze zaměstnance, s nimiž strany navázali kontakty v průběhu realizace projektu. Chorvatský soutěžní úřad tak konstatoval, že tato smlouva obsahující no-poaching klauzuli představuje doplňkové omezení, tedy omezení, které úzce souvisí a je objektivně nezbytné pro hlavní operaci a je přiměřené základním cílům této operace. Klauzuli tak dle něj nebylo možné považovat za omezující a zakázanou.
Z toho lze vyvodit, že pokud: (1) dané omezení je doplňkové ke komplexnější či samostatné dohodě, která zahrnuje stejné strany, (2) toto omezení přímo souvisí a je přiměřeně nezbytné pro dosažení hlavní dohody mezi stranami, a (3) hlavní dohoda sama osobě, bez ohledu na předmětné omezení, není považována za protisoutěžní, neměla by daná „no-poaching“ klauzule být považovaná za omezující a tudíž zakázanou.
Ke stejnému zjištění došel i kanadský soutěžní úřad, který taktéž letos vydal své pokyny týkající se soutěžních aspektů dohod na trhu práce, ve kterých výslovně hovoří o právní obraně v podobě tzv. „ancillary restraints defence“ (ARD), kterou mohou zaměstnavatelé uplatnit v případě, když jsou kumulativně splněny tři výše zmíněné podmínky.
Další situací, kdy jsou „no-poaching“ dohody tolerovány, jsou některé případy franšíz, ale zde vždy záleží na konkrétních okolnostech daného případu. Rozebíraná omezení se taktéž neuplatní na dohody v rámci jedné podnikatelské skupiny, jelikož se zde se uplatní klasická vnitroskupinová výjimka ze zakázaných protisoutěžních dohod.
Závěr
Smlouvy o nepřetahování zaměstnanců a dohody o stanovení mezd či jiných formách odměňování mohou představovat zakázaná ujednání mezi soutěžiteli. Úřad má pravomoc tvrdě postihnout takové jednání a poškozené subjekty mají také možnost podat soukromoprávní žaloby a žádat o náhradu vzniklé škody.
Výše uvedené případy lze sankcionovat vysokými pokutami, které mohou dosáhnout částky až 10 milionů korun nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, podle toho, která z těchto částek je vyšší.
Je proto vhodné posoudit soulad svých aktivit na pracovních trzích se zákonem o ochraně hospodářské soutěže a případně Smlouvou o fungování Evropské unie. Je třeba si uvědomit, že uzavření protisoutěžní dohody může nastat i prostřednictvím neformálních prostředků, jako je e-mailová komunikace nebo sociální média. Proto je doporučeno stanovit jasná pravidla pro komunikaci týkající se personálních otázek a náboru nových zaměstnanců. Stejně tak zohlednění těchto situací v rámci firemních compliance programů je dle Úřadu dalším vhodným nástrojem k minimalizaci rizika uzavření protisoutěžních dohod.